Veja abaixo a ementa e a íntegra do voto vencedor desse paradigmático Acórdão:
05/02/2009 TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 84.078-7 MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. EROS GRAU
PACIENTE(S) : OMAR COELHO VITOR
IMPETRANTE(S) : OMAR COELHO VITOR
ADVOGADO(A/S) : JOÃO EDUARDO DE DRUMOND VERANO E
OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S) : LUÍS ALEXANDRE RASSI
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA
CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART.
1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso
extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os
originais baixarão à primeira instância para a execução da
sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução
da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988
definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória”.
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n.
7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente,
sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art.
637 do CPP.
3. A prisão antes do trânsito em julgado da
condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de
modo restrito. Engloba todas as fases processuais,
inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso
a execução da sentença após o julgamento do recurso de
apelação significa, também, restrição do direito de defesa,
caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de
aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da
interposição de recursos em matéria penal e punição
exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos”
exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou
na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando
punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o
mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”.
6. A antecipação da execução penal, ademais de
incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia
ser justificada em nome da conveniência dos magistrados ---
não do processo penal. A prestigiar-se o princípio
constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF]
serão inundados por recursos especiais e extraordinários e
subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais
será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação
à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A
comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do
STF não pode ser lograda a esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski,
quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de
lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de
servidores públicos afastados de suas funções por
responderem a processo penal em razão da suposta prática de
crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova
redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade,
que o preceito implica flagrante violação do disposto no
inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso
porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da
remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia
validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta
tenha sido precedida do devido processo legal, e antes
mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja
previsão de devolução das diferenças, em caso de
absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade,
sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da
lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo
unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito
afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em
julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no
preceito constitucional em nome da garantia da propriedade
não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade,
mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a
ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes
subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são
sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se
transformarem em objetos processuais. São pessoas,
inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação
constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da
Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão
social, sem que sejam consideradas, em quaisquer
circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o
que somente se pode apurar plenamente quando transitada em
julgado a condenação de cada qual
Ordem concedida.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão
Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar
Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas
taquigráficas, por maioria de votos, em deferir o habeas
corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 5 de fevereiro de 2009.
EROS GRAU - RELATOR
INTEGRA
09/04/2008 TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 84.078-7 MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. EROS GRAU
PACIENTE(S) : OMAR COELHO VITOR
IMPETRANTE(S) : OMAR COELHO VITOR
ADVOGADO(A/S) : JOÃO EDUARDO DE DRUMOND VERANO E
OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S) : LUÍS ALEXANDRE RASSI
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: Trata-se de pedido
habeas-corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido
de liminar, em que se atribui ao Superior Tribunal de
Justiça constrangimento ilegal, consubstanciado na
denegação de habeas corpus cuja ementa tem o seguinte teor:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO DE CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU.
EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. LEGITIMIDADE.
INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DADA A INEXISTÊNCIA EM
REGRA, DE EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS DE
NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.
É assente a diretriz pretoriana no sentido
de que o princípio constitucional da nãoculpabilidade
não inibe a constrição do status
libertatis do réu com condenação confirmada em
segundo grau, porquanto os recursos especial e
extraordinário são, em regra, desprovidos de
efeito suspensivo.
Precedentes do STF e do STJ.
Ordem denegada.”
2. O paciente foi denunciado pela prática do crime
tipificado no artigo 121, § 2º, I e IV, c/c o artigo 14,
II, todos do Código Penal. O Tribunal do Júri acolheu a
tese de homicídio privilegiado e o condenou a 3 (três) anos
e 6 (seis) meses de reclusão. Levado a novo Júri em virtude
do provimento da apelação do Ministério Público, o paciente
foi condenado a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
em regime integralmente fechado, posteriormente corrigido
para o inicialmente fechado pelo TJ/MG, no julgamento da
apelação da defesa.
3. Esta interpôs recursos extraordinário e
especial; este último foi admitido pelo Presidente do
Tribunal estadual.
4. O Ministério Público requereu a prisão
preventiva antes da admissão do recurso especial porque o
paciente é “... renomado produtor de leite nas paragens da
Comarca de Passos, dispondo de invejável plantel que
repentinamente colocou à venda, ajustando leilão para o
próximo dia 22/09/2001, onde propõe a ‘Liquidação Total do
Rebanho Holandês’, bem como de ‘Máquinas Agrícolas e
Equipamentos de Leite’”; daí que “... pelo vulto do
patrimônio que está a disponibilizar, cotejado com o
decreto condenatório confirmado em segundo grau de
jurisdição, está ele a demonstrar seu intento de se fazer
furtar da aplicação da lei penal, mobilizando seu
patrimônio de forma a facilitar sua evasão”.
5. A prisão preventiva foi decretada em decisão do
seguinte teor:
“Acolho as ponderações da douta
Procuradoria de Justiça, constantes de fls.
835/837, determinando que se expeça competente
mandado de prisão em desfavor do réu OMAR
VITOR COELHO.”
6. O impetrante alega que o móvel deste writ é a
inidoneidade dos fundamentos da prisão cautelar; não a
possibilidade da execução da sentença pendente de recurso
sem efeito suspensivo, no caso o Resp, tal como reconhecido
pelo Ministro Fontes de Alencar ao julgar a medida cautelar
que antecedeu o habeas-corpus impetrado naquela Corte. Em
outras palavras, o que se questiona é se há base empírica
para manter a prisão preventiva fundada na garantia da
aplicação da lei penal; não a execução prematura da
sentença condenatória, que deve ser afastada, sob pena de
afronta ao princípio da inocência presumida.
7. Restrita a tese à inaptidão do fundamento para
a prisão excepcional, o impetrante diz ser falsa a base
concreta afirmada pelo Ministério Público estadual, eis que
a intenção do paciente quando anunciou a liquidação de seus
bens foi a de mudar de ramo, não a de furtar-se à aplicação
da lei penal, conforme se pode inferir dos documentos
comprobatórios dos gastos efetuados no exercício da nova
atividade.
8. Requer a concessão de liminar para sustar os
efeitos do decreto de prisão preventiva, com a expedição de
salvo-conduto. No mérito, pugna pelo deferimento do writ,
confirmando-se a cautelar.
9. O Ministro Nelson Jobim reconsiderou a decisão
pela qual indeferira a liminar, concedendo-a (fls. 320/324)
10. O Ministério Público Federal, em parecer da
lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Haroldo
Ferraz da Nóbrega, opina pela denegação da ordem (fls.
339/344).
É o relatório.
V O T O
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator): A base
empírica de sustentação da prisão preventiva --- receio de
frustração da aplicação da lei penal --- foi rechaçada pelo
Ministro Nelson Jobim, então relator. S. Excia. considerou
a circunstância de o paciente ter alienado determinados
bens a fim de adquirir equipamentos e insumos necessários
ao desenvolvimento de nova atividade econômica.
2. Afastado o fundamento da prisão preventiva, o
encarceramento do paciente após o julgamento do recurso de
apelação ganha contornos de execução antecipada da pena.
3. Após votar pela denegação da ordem, na linha da
jurisprudência da Corte, que afirma a inexistência de óbice
à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem
efeito suspensivo, a Turma deliberou afetar a matéria ao
Pleno.
4. Refletindo a propósito da matéria, estou
inteiramente convicto de que o entendimento até agora
adotado pelo Supremo deve ser revisto.
5. O artigo 637 do Código de Processo Penal ---
decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1.941 ---
estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito
suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixarão à primeira instância para a
execução da sentença”1.
1 Exatamente esta é a redação do texto normativo; transcrevo-a entre
aspas.
6. A Lei de Execução Penal --- Lei n. 7.210, de 11
de julho de 1.984 --- condicionou a execução da pena
privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença
condenatória (artigo 1052), ocorrendo o mesmo com a
execução da pena restritiva de direitos (artigo 1473).
Dispõe ainda, em seu artigo 1644, que a certidão da
sentença condenatória com trânsito em julgado valerá como
título executivo judicial.
7. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em
seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
8. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados
pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem
constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e
materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP.
9. No que concerne à pena restritiva de direitos,
ambas as Turmas desta Corte vêm interpretando o artigo 147
da Lei de Execução Penal à luz do texto constitucional, com
o que afastam a possibilidade de execução da sentença sem
que se dê o seu trânsito em julgado. Vejam-se as seguintes
ementas:
2 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de
liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a
expedição de guia de recolhimento para a execução.
3 Transitada em julgado a sentença que aplicou pena restritiva de
direitos, o juiz de execução, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, promoverá a execução, de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto,
requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou
solicitá-la a particulares.
4 Extraída a certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado,
que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público
requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo
de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.
“AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Pena
privativa de liberdade. Substituição por pena
restritiva de direito. Decisão impugnada
mediante agravo de instrumento, pendente de
julgamento. Execução provisória.
Inadmissibilidade. Ilegalidade caracterizada.
Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF e ao art. 147
da LEP. HC deferido. Precedentes. Pena
restritiva de direitos só pode ser executada
após o trânsito em julgado da sentença que a
impôs.”
(HC n. 88.413, 1ª Turma, Cezar Peluso, DJ
de 9/6/2006).
“HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. EXECUÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM
JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.
O artigo 147 da Lei de Execução Penal é
claro ao condicionar a execução da pena
restritiva de direitos ao trânsito em julgado
da sentença condenatória. Precedentes.
Ordem concedida.”
(HC n. 86.498, 2ª Turma, Eros Grau, DJ de
19/5/2006).
“EMENTA ‘HABEAS CORPUS’ – PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE
SUA EXECUÇÃO DEFINITIVA ANTES DO TRÂNSITO EM
JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA –
PEDIDO INDEFERIDO. – As penas privativas de
direitos somente podem sofrer execução
definitiva, não se legitimando, quanto a elas,
a possibilidade de execução provisória, eis
que tais sanções penais alternativas dependem,
para efeito de sua efetivação, do trânsito em
julgado da sentença que as aplicou. Lei de
Execução Penal (art. 147). Precedente.”
(HC n. 84.859, 2ª Turma, Celso de Mello,
DJ de 14/12/2004).
10. No mesmo sentido, os HHCC 84.587, 1ª Turma,
Marco Aurélio, DJ de 19/11/2004; 84.677, 1ª Turma, Eros
Grau, Rel. p/ o acórdão Cezar Peluso, DJ de 8/4/2005;
84.741, 1ª Turma, Sepúlveda Pertence, DJ de 18/2/2005;
85.289, 1ª Turma, Sepúlveda Pertence, DJ de 11/3/2005 e o
88.741, 2ª Turma, Eros Grau, DJ de 4/8/2006.
11. Ora, se é vedada a execução da pena restritiva
de direito antes do trânsito em julgado da sentença, com
maior razão há de ser coibida a execução da pena privativa
de liberdade --- indubitavelmente mais grave --- enquanto
não sobrevier título condenatório definitivo. Entendimento
diverso importaria franca afronta ao disposto no artigo 5º,
inciso LVII da Constituição, além de implicar a aplicação
de tratamento desigual a situações iguais, o que acarreta
violação do princípio da isonomia. Note-se bem que é à
isonomia na aplicação do direito, a expressão originária da
isonomia, que me refiro. É inadmissível que esta Corte
aplique o direito de modo desigual a situações paralelas.
12. Aliás a nada se prestaria a Constituição se
esta Corte admitisse que alguém viesse a ser considerado
culpado --- e ser culpado equivale a suportar execução
imediata de pena --- anteriormente ao trânsito em julgado
de sentença penal condenatória. Quem lê o texto
constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição
assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial
imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória. Não me parece possível,
salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer
conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo
5o. Apenas um desafeto da Constituição --- lembro-me aqui
de uma expressão de GERALDO ATALIBA, exemplo de dignidade,
jurista maior, maior, muito maior do que pequenos arremedos
de jurista poderiam supor --- apenas um desafeto da
Constituição admitiria que ela permite seja alguém
considerado culpado anteriormente ao trânsito em julgado de
sentença penal condenatória. Apenas um desafeto da
Constituição admitiria que alguém fique sujeito a execução
antecipada da pena de que se trate. Apenas um desafeto da
Constituição.
13. A prisão antes do trânsito em julgado da
condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
Lembro, a propósito, o que afirma ROGÉRIO LAURIA TUCCI5,
meu colega de docência na Faculdade de Direito do Largo de
São Francisco: “o acusado, como tal, somente poderá ter sua
prisão provisória decretada quando esta assuma natureza
cautelar, ou seja, nos casos de prisão em flagrante, de
prisão temporária, ou de prisão preventiva”6.
14. A ampla defesa, não se a pode visualizar de
modo restrito. Engloba todas as fases processuais,
inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por que
não haveria de ser assim? Se é ampla, abrange todas e não
apenas algumas dessas fases. Por isso a execução da
sentença após o julgamento do recurso de apelação
significa, também, restrição do direito de defesa,
caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de
aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretensão.
15. Se tomarmos sob exame os textos normativos
construídos no período compreendido pelos anos oitenta e
noventa do século passado, discerniremos nítida oposição
entre o que se convencionou chamar de “garantismo”, na
5 Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, 2ª
ed., RT, São Paulo, 2.004, p. 281. Do mesmo autor, Limitação da
extensão de apelação e inexistência de execução penal provisória, in
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 33 (ano 9), págs. 250-
251.
6 No mesmo sentido, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal,
13ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1.992, vol. 1, p. 63. “[...] enquanto
não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este
presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de
cautela”.
década de 80 [em 1.984, precisamente --- com a reforma
penal --- e em 1.988, na Constituição do Brasil] e a
produção, na década de 90, de preceitos penais e
processuais penais marcados, na dicção de ALEXANDRE
WUNDERLICH7, “pelo repressivo insano e pelo excesso de
criações punitivas”.
16. O modelo de execução penal consagrado na
reforma penal de 1.984 confere concreção ao chamado
princípio da presunção de inocência, admitindo o
cumprimento da pena apenas após o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. A Constituição de 1.988 dispõe
regra expressa sobre esta matéria. Aqui, como observou o
Ministro Cezar Peluso em voto na Reclamação 2.311, não é
relevante indagarmos se a Constituição consagra, ou não,
presunção de inocência. O que conta, diz ainda o Ministro
Cezar Peluso, é o “enunciado normativo de garantia contra a
possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu,
antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, qualquer sanção ou conseqüência jurídica
gravosa que dependa dessa condição constitucional, ou seja,
do trânsito em julgado da sentença condenatória”.
17. Esse quadro foi alterado no advento da Lei n.
8.038/90, que instituiu normas procedimentais atinentes aos
processos que tramitam perante o Superior Tribunal de
Justiça e o Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que os
recursos extraordinário e especial “serão recebidos no
efeito devolutivo”. A supressão do efeito suspensivo desses
recursos é expressiva de uma política criminal
vigorosamente repressiva, instalada na instituição da
prisão temporária pela Lei n. 7.960/89 e, logo em seguida,
7 Muito além do bem e do mal: considerações sobre a execução penal
antecipada, in Crítica à execução penal, [org. Salo de Carvalho],
Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2.002, pág. 510.
na edição da Lei n. 8.072/90, a “lei dos crimes hediondos”,
alterada em 1.994 e em 1.9988. Prisão temporária, restrição
dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e
punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes
hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS
sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está
desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo
fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”9.
Essa desenfreada vocação à substituição de justiça por
vingança denuncia aquela que em outra ocasião referi como
“estirpe dos torpes delinqüentes enrustidos que,
impunemente, sentam à nossa mesa, como se fossem homens de
bem”10.
18. O casuísmo do legislador na elaboração da lei
8.072/90 é o mesmo casuísmo do legislador da Lei n.
8.038/90, determinado pela onda de extorsões mediante
seqüestro, notadamente os casos Abílio Diniz, em São Paulo,
e Roberto Medina, no Rio de Janeiro, e pela reação a que de
pronto deram causa. A crítica de ALBERTO SILVA FRANCO11 ao
primeiro aplica-se ao segundo: “É mister, portanto, que se
denuncie com eloqüência esta postura ideológica, que
representa um movimento regressivo, quer no direito penal,
quer no direito processual penal, quer ainda na própria
execução penal. [...] Não basta a denúncia da postura
autoritária. É necessário o seu desmonte implacável. E isso
poderá ser feito, sem dúvida, pelo próprio juiz na medida
em que, indiferente às pressões dos meios de comunicação
social e à incompreensão de seus próprios colegas, tenha a
8 Leis ns. 8.930/94 e 9.677/98.
9 O salão dos passos perdidos, 3a impressão, Editora Nova
Fronteira, Rio de Janeiro, 1.997, pág. 219.
10 Meu Do ofício de orador, 2ª edição, Editora Revan, Rio de Janeiro,
2.006, pág. 72.
11 Crimes Hediondos: anotações sistemáticas à Lei 8.072/90,
4ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp.
98/99.
coragem de apontar as inconstitucionalidades e as
impropriedades contidas na Lei 8.072/90”. A produção
legislativa penal e processual penal dos anos 90 é
francamente reacionária, na medida em que cede aos anseios
populares, buscando punições severas e imediatas --- a
malta relegando a plano secundário a garantia
constitucional da ampla defesa e seus consectários. Em
certos momentos a violência integra-se ao cotidiano da
nossa sociedade. E isso de modo a negar a tese do homem
cordial que habitaria a individualidade dos brasileiros.
Nesses momentos a imprensa lincha, em tribunal de exceção
erigido sobre a premissa de que todos são culpados até
prova em contrário, exatamente o inverso do que a
Constituição assevera. É bom que estejamos bem atentos,
nesta Corte, em especial nos momentos de desvario, nos
quais as massas despontam na busca, atônita, de uma ética -
-- qualquer ética --- o que irremediavelmente nos conduz ao
“olho por olho, dente por dente”. Isso nos incumbe impedir,
no exercício da prudência do direito, para que prevaleça
contra qualquer outra, momentânea, incendiária, ocasional,
a força normativa da Constituição. Sobretudo nos momentos
de exaltação. Para isso fomos feitos, para tanto aqui
estamos.
19. A execução da sentença antes de transitada em
julgado é incompatível com o texto do artigo 5º, inciso
LVII da Constituição do Brasil. Colho, em voto de S. Excia.
no julgamento do HC 69.964, a seguinte assertiva do
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE: “... quando se trata de prisão
que tenha por título sentença condenatória recorrível, de
duas, uma: ou se trata de prisão cautelar, ou de
antecipação do cumprimento da pena. (...) E antecipação de
execução de pena, de um lado, com a regra constitucional de
que ninguém será considerado culpado antes que transite em
julgado a condenação, são coisas, data venia, que se
‘hurlent de se trouver ensemble’”. Também o Ministro MARCO
AURÉLIO afirmou, quando desse mesmo julgamento, a
impossibilidade, sem afronta ao artigo 5º da Constituição
de 1.988, da “antecipação provisória do cumprimento da
pena”. Aqui, mais do que diante de um princípio explícito
de direito12, estamos em face de regra expressa afirmada,
em todas as suas letras, pela Constituição. Por isso é
mesmo incompleta a notícia de que a boa doutrina tem
severamente criticado a execução antecipada da pena. Aliás,
parenteticamente --- e porque as palavras são mais sábias
do que quem as pronuncia; porque as palavras são terríveis,
denunciam, causticamente --- anoto a circunstância de o
vocábulo antecipada, inserido na expressão, denotar
suficientemente a incoerência da execução assim operada.
Retomo porém o fio da minha exposição repetindo ser
incompleta a notícia de que a boa doutrina tem severamente
criticado a execução antecipada da pena. E isso porque na
hipótese não se manifesta somente antipatia da doutrina em
relação à antecipação de execução penal; mais, muito mais
do que isso, aqui há oposição, confronto, contraste bem
vincado entre o texto expresso da Constituição do Brasil e
regras infraconstitucionais que a justificariam, a execução
antecipada da pena.
20. Não será certamente demasiada, no entanto, a
lembrança do quanto observa o Professor ANTONIO MAGALHÃES
GOMES FILHO, meu colega também na Faculdade de Direito do
Largo de São Francisco: “[a] vedação a qualquer forma de
identificação do suspeito, indiciado ou acusado à condição
de culpado constitui, sem dúvida, o aspecto mais saliente
da disposição constitucional do art. 5º, inc. LVII, na
12 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do
direito, 4ª edição, Malheiros Editores, 2.006, págs. 141 e ss.
medida em que reafirma a dignidade da pessoa humana como
premissa fundamental da atividade repressiva do Estado.
Embora não se possa esperar que a simples enunciação formal
do preceito traduza modificação imediata e substancial no
comportamento da sociedade – e mesmo dos atores jurídicos –
em face daqueles que se vêem envolvidos com o aparato
judiciário-criminal, não é possível desconhecer que a
Constituição instituiu uma verdadeira garantia de
tratamento do acusado como inocente até o trânsito em
julgado de sentença condenatória”13. E, mais, diz ainda ele
em outro texto: “... não é legítima a prisão anterior à
condenação transitada em julgado, senão por exigências
cautelares indeclináveis de natureza instrumental e final,
e depois de efetiva apreciação judicial, que deve vir
expressa através de decisão motivada”14. A admissão da
execução provisória no sistema processual penal expressa
absoluta incongruência, qual anota SIDNEI AGOSTINHO BENETI,
“porque não há como admitir, sem infringência a direitos
fundamentais do acusado, principalmente a presunção de
inocência e a garantia da aplicação jurisdicional da pena
com observância do devido processo legal, que suporte ele,
o acusado, a execução penal enquanto não declarada
judicialmente a certeza de que cometeu ele a infração
penal, o que só ocorre com o trânsito em julgado da
sentença condenatória”15. E diz FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO16: “se não há trânsito em julgado, a sentença penal
não pode ser executada (art. 105 da Lei de Execução Penal);
a interposição do recurso extraordinário ou especial
13 Significados da Presunção de Inocência, in Direito Penal Especial,
Processo Penal e Direitos Fundamentais, coordenação de JOSÉ DE FARIA
COSTA e MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA, Quartier Latin do Brasil, São
Paulo, 2.006, pág. 326.
14 Presunção de inocência e prisão cautelar, Saraiva, São Paulo, 1.991,
pág. 86.
15 Citado por ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Direitos e Garantias Individuais no
Processo Penal Brasileiro, cit., pág. 283.
16 Código de Processo Penal Comentado, 9ª. ed., revista, aumentada e
atualizada, Saraiva, 2.005, págs. 465/466.
impede, até final julgamento, o trânsito em julgado; não há
título a justificar prisão do réu anteriormente a esse
julgamento”. “A prisão --- prossegue --- ou é definitiva ou
provisória. Aquela pressupõe sentença condenatória trânsita
em julgado; esta pode ser efetivada antes, mas nos casos
previstos em lei e desde que necessária (...)”.
21. A antecipação da execução penal, ademais de
incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia
ser justificada em nome da conveniência dos magistrados ---
não do processo penal. A prestigiar-se o princípio
constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF]
serão inundados por recursos especiais e recursos
extraordinários, e subseqüentes embargos e agravos, além do
que “ninguém mais será preso”. Eis aí o que poderia ser
apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que,
no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias
constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de
funcionamento desta Corte não pode ser lograda a esse
preço.
22. Uma observação ainda em relação ao argumento
nos termos do qual não se pode generalizar o entendimento
de que só após o trânsito em julgado se pode executar a
pena. Isso --- diz o argumento --- porque há casos
específicos em que o réu recorre, em grau de recurso
especial ou extraordinário, sem qualquer base legal, em
questão de há muito preclusa, levantando nulidades
inexistentes, sem indicar qualquer prejuízo. Vale dizer,
pleiteia uma nulidade inventada, apenas para retardar o
andamento da execução e alcançar a prescrição. Não há nada
que justifique o RE, mas ele consegue evitar a execução.
Situações como estas consubstanciariam um acinte e
desrespeito ao Poder Judiciário. Ademais, a prevalecer o
entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito
em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em
definitivo, a impunidade. Isso --- eis o fecho de ouro do
argumento --- porque os advogados usam e abusam de recursos
e de reiterados habeas corpus, ora pedindo a liberdade, ora
a nulidade da ação penal. Ora --- digo eu agora --- a
prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição
melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada
qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça
de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não
recuso significação ao argumento, mas ele não será
relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível
reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser
a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor
recuperarmos nossos porretes...
23. Nas democracias mesmo os criminosos são
sujeitos de direito. Não perdem essa qualidade, para se
transformarem em objetos processuais. São pessoas,
inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação
constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua
exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer
circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o
que somente se pode apurar plenamente quando transitada em
julgado a condenação de cada qual.
25. Devo manifestar, por fim, certeza e absoluta
segurança em que esta Corte prestará o devido acatamento à
Constituição. E faço referência, a propósito, não apenas a
decisões atinentes à afirmação da liberdade, mas a outra,
bem recente, de 7 de novembro de 2.007. Desejo aludir ao RE
482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi
debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual
mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores
públicos afastados de suas funções por responderem a
processo penal em razão da suposta prática de crime
funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação
à Lei n. 869/52]. Decidiu-se então, por unanimidade, que o
preceito implica flagrante violação do disposto no inciso
LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque ---
disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração
dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando
verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido
precedida do devido processo legal, e antes mesmo de
qualquer condenação, nada importando que haja previsão de
devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí
porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no
sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela
Constituição de 1.988. Afirmação unânime, como se vê, da
impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à
propriedade, anteriormente ao seu trânsito em julgado, a
decisão com caráter de sanção. Ora, a Corte que
vigorosamente prestigia o disposto no preceito
constitucional em nome da garantia da propriedade
certamente não o negará quando se trate da garantia da
liberdade. Não poderá ser senão assim, salvo a hipótese de
entender-se que a Constituição está plenamente a serviço da
defesa da propriedade, mas nem tanto da liberdade... Afinal
de contas a propriedade tem mais a ver com as elites; a
ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes
subalternas.
Concedo a ordem para determinar que o paciente
aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
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